ARTIGOS ORIGINAIS
Zenith Rosa Silvino1
1Escola de Enfermagem Aurora de Afonso Costa
ABSTRACT
The work addresses the civil responsibility of the nurse as public agent, since he/she performs a service considered as public, as is the case of health care; independently of his/her condition of work, that is, public or private institution. It explains his/her situation under the understanding of the Law, in his/her relationships to the clients who consume his/her nursing works and the reason why this professional is encompassed as public agent. It shows the possibilities that the client possesses of demanding indemnity when he/she feels damaged by the services to him/her offered. It allows some reflections on his/her way of caring with the aim of prevent possible judicial claims. Concluding that the patient shall be seen as an allied to the nursing actions, that the nurse shall be closer to his/her clientele, establishing a partnership for there be a professional valorization, and he/she must increase his/her knowledge for him/her to work with safety, guaranteeing the basic premise of the profession: to take care.
Key words: Damage Liability - Public Administration - Nurse-Patient Relations.
Key Words: Damage Liability , public Administration
RESUMEN
Este trabajo versa sobre la responsabilidad civil del enfermero, como agente público, por desempeñar función considerada pública, que es la salud; independiente de su vínculo a una institución pública o privada. Él aclara su posición en el ámbito del Derecho, en sus relaciones con los clientes de los servicios de enfermería y la razón del enfermero encajarse como agente público. Él demostra las posibilidades del cliente exigir indemnización cuando sentirse lesionado en servicios ofrecidos a él. Posibilitando algunas reflexiones sobre su modo de cuidar, a fin de prevenir demandas judiciales. Concluyendo que el paciente debe ser visto como un aliado a las acciones de enfermería, que el enfermero debe estar más próximo de su clientela, celebrando una relación a que haya una valoración profesional, aumentando su conocimiento para actuar con seguridad, recuperando la premisa esencial de la profesión: el cuidar.
Palabras claves: Responsabilidad Civil. Administración Pública. Relaciones Enfermero-Paciente.
INTRODUÇÃO
Preconiza a Constituição Federal (BRASIL, 1988) que a saúde é direito de todos e dever do Estado, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, nos termos da lei, e que a sua execução deve ser diretamente - serviço público próprio direto - ou através de terceiros -serviço público próprio indireto - e, também por pessoa física ou jurídica de direito privado - serviço público impróprio(CRETELA JÚNIOR, 1983). Reafirmando taxativamente, no art. 199 caput, que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
A prestação de ações e serviços de saúde constitui-se em serviço público, pois têm por objetivo:
... atender necessidades materiais, consubstanciadas em comodidades ou serviços postos à disposição dos usuários que podem fazer uso dele na qualidade individual de cidadão, ou como membro da coletividade (BASTOS, 1994).
Observa-se que a principal característica do serviço público é o atendimento de uma necessidade coletiva, isto é, genérica, ampla, que diz respeito ao povo, que surge da convivência em sociedade, ultrapassando a satisfação individual, pois se origina verdadeiramente da vida em coletividade. “É o serviço prestado pelo Público ao público” (SILVINO, 1995).
A Carta Magna quando estabelece que a saúde, sendo um serviço público, é livre à iniciativa privada, aloja as Casas de Saúde e Hospitais Particulares na condição prevista no § 6° do art. 37 da CF, isto é, por serem as Casas de Saúde e Hospitais particulares prestadoras de serviços públicos, estas responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Desta forma, o termo agente público recepcionado neste parágrafo, tem uma abordagem lato sensu, isto é, compreende não apenas àqueles que estão investidos de um cargo ou função pública nos Poderes Públicos (administração pública direta, indireta ou fundacional), como também os que desempenham um serviço considerado público, como é o caso da saúde.
Assim, o enfermeiro que desenvolve suas ações quer à nível público, quer à nível particular nas Instituições de Saúde é um agente público, enquadrado no preceito constitucional acima aludido.
E é nesta corrente de pensamento que desenvolvemos o tema base deste artigo que versa sobre a Responsabilidade Civil do Agente Público Enfermeiro com o propósito de atualizar o enfermeiro para que este possa melhor se proteger nas relações com o cliente/paciente/família, sob a égide do Direito.
O que é responsabilidade civil?
É um princípio fundamental de justiça, constituindo-se em obrigação, independentemente de um acordo prévio de vontades ou de lei, onde o sujeito de direitos tem o dever de reparar economicamente os danos por ele causados à esfera juridicamente protegida de outrem.
Pelo princípio de que todas as pessoas, físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, estão subordinadas à lei, estas devem responder pela violação de direito alheio.
Destarte, o Estado também é sujeito de direitos e obrigações, subordinando-se aos princípios da Responsabilidade Civil, gerando ônus à Fazenda Pública a qual deverá compor financeiramente o dano causado ao administrado.
Em se tratando de Instituições de direito privado, a qual o Estado permitiu desempenhar um serviço público, estas também deverão compor financeiramente o dano causado, muito embora, o titular dessa prestação ainda seja o Estado.
Há de se esclarecer que a Responsabilidade Civil da qual começamos a dissertar, trata-se de Responsabilidade Civil da Administração Pública, baseada no Direito Administrativo, que difere da Responsabilidade Civil do Direito Privado.
Na Responsabilidade Civil do Direito Privado há exigência de um ato ilícito, contrário à lei, no Direito Administrativo ela pode advir de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a pessoas determinadas, ônus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade; a ação estatal atualmente está adstrita ao dever de não ser produtora de danos aos particulares (BASTOS, 1994).
Salientamos que não se deve falar em Responsabilidade Civil da Administração Pública quando não há violação de direitos alheios. Quando existe apenas um direito debilitado, por expressa ordem de um mandamento legal e em nome de um interesse público, não se fala em responsabilidade, e sim em sacrifício de direito (FRANCA FILHO, 1996).
A doutrina acerca da Responsabilidade Civil da Administração tem evoluído muito, sempre em direção à proteção dos administrados. Em síntese, a mais antiga destas concepções teóricas foi a da total irresponsabilidade da Administração, passando para a Teoria do Risco Integral em que a Administração é sempre culpada e mais modernamente para a da Teoria do Risco Administrativo.
No Brasil, o nosso ordenamento jurídico acata, de modo geral, a Teoria do Risco Administrativo(2), fundamentada na obrigação de indenizar à partir do trinômio: FATO + DANO + NEXO CAUSAL. Não se questiona sobre a intenção do agente (culpa ou dolo) ou ocorrência de serviço da Administração (falta do serviço, inexistência, mau funcionamento ou retardo). Para postular a indenização basta que a vítima mostre que a lesão ocorreu sem o seu concurso e adveio de ato omissivo (omissão) ou comissivo (originado por uma ação) praticado por agente público, no exercício de suas funções. A culpa da Administração é presumida, isto é, observa-se sempre o lado do administrado, parte mais frágil na relação protegida.
Assim, se um paciente é internado para tratamento, sem lesões na pele, e após alguns dias este apresenta úlceras de decúbito, para este DANO poderá ser pleiteada indenização, pois há evidência do NEXO CAUSAL (vínculo da causa) pelo FATO da hospitalização.
Nesse caso, o paciente e/ou seu representante legal poderão pleitear indenização junto à Instituição em que este permaneceu internado e a Instituição deverá, em ação regressiva contra o funcionário responsável, que prestou os cuidados durante a internação, promover as provas por culpa ou dolo. Desta forma, encontra-se o enfermeiro em situação frágil aos olhos da lei.
Esta possibilidade da Administração voltar-se contra seu agente, através de Ação Regressiva, e somente após a indenização da vítima, é na verdade um poder-dever autorizado pelo texto constitucional, para exigir que o agente reponha as despesas que causou ao erário.
Portanto, para que se proceda a legitimação da Ação Regressiva são necessários dois requisitos:
a) que já tenha havido a indenização ao particular/administrado.
b) que o agente tenha agido com dolo ou culpa.
A Ação Regressiva transmite-se aos herdeiros e sucessores (até o valor do quinhão) e pode ser executada até mesmo depois da cessação do exercício no cargo ou função, podendo também a Administração descontar até 10% da remuneração de seu agente (FRANCA FILHO, 1996).
Evidentemente, outros fatores concorrem para, inclusive atenuar este dano ocasionado, como: estado de desnutrição do paciente e outros fatores que poderão potencializar a formação de escaras, porém é um outro momento da ação, em que obedecido o princípio constitucional da ampla defesa, os acusados deverão produzir suas contestações.
De qualquer forma o ônus pecuniário que a Instituição foi forçada a assumir pelo dano ocasionado, a esta altura já terá sido pago (por mais que a justiça seja tardia).
Para que seja descaracterizada a Responsabilidade Civil deverão ser evidenciados dois argumentos excludentes desta:
a) ou a vítima teve, exclusivamente, culpa ou dolo no evento danoso;
b) ou inexiste nexo causal entre o fato praticado pelo agente administrativo e o dano.
A quem deve ser dirigida a ação de responsabilidade civil?
Como depreendemos do texto acima, o cliente e/ou seu representante legal deverão propor a ação contra as Instituições prestadoras de serviços à saúde e não contra os seus agentes.
Será muito mais pertinente chamar em juízo uma pessoa jurídica, pois, provavelmente, uma pessoa física não será detentora de um patrimônio suficiente para fazer face ao montante assumido neste tipo de responsabilização. E além do mais o texto constitucional é claro, neste sentido, como também mais fácil para uma demanda judicial, pois independe de demonstração de dolo ou culpa do agente causador do dano.
Como o Enfermeiro pode minimizar a sua participação neste processo de responsabilização?
Evidentemente fórmulas mágicas não existem, contudo refletindo sobre a atuação do enfermeiro, frente ao que é vivenciado pela autora, nos campos de estágio com alunos e por conta de sua própria prática enquanto enfermeira assistencial e gerente, algumas considerações se fazem pertinentes para a condução de uma melhor atuação deste profissional.
A prática do enfermeiro está intimamente ligada ao cuidar, cuidar este que “implica algum tipo de responsabilidade e compromisso contínuos” (TRONTO, 1997), daí podermos afirmar que para a execução deste cuidar deve haver uma atividade relacional entre quem cuida e quem está sendo cuidado, que comporta saber ouvir, saber relacionar-se, promover uma comunicação efetiva, ter uma visão holística do homem, levantando suas necessidades e procurando atendê-las, tudo dentro de um continuum, sem apresentar soluções de continuidade para com o paciente e sua família, quer para a sociedade de um modo geral.
Os profissionais e os clientes...são frutos de uma visão mecanicista da saúde em que o homem é um ser fragmentado, dissociado do meio onde vive, e os profissionais de saúde têm a função de agir diretamente na parte do organismo que não está bem. Desta forma, a visão holística é abandonada, fortalecendo o modelo positivista, que acredita que para cada problema existe uma solução, imediata e isolada. (SABÓIA, 1997).
Apresentar-se ao paciente como um profissional que ali está para minimizar o seu sofrimento e ajudá-lo no que for possível, talvez seja o mínimo que uma pessoa possa esperar num processo de hospitalização, onde este se percebe fragilizado, impotente e submisso, frente ao poder estabelecido daqueles que cuidam.
Conhecer o cliente é o primeiro passo para se estabelecer um plano de cuidados individualizado, não pode ser como uma receita de bolo.
A participação do paciente no desenvolvimento do processo terapêutico é deveras necessária, e gratificante como elemento constitutivo de uma avaliação da eficácia dos procedimentos de enfermagem. Nem toda eficiência produz eficácia, deve-se estar atento.
Os registros do enfermeiro no prontuário do paciente devem retratar uma realidade observada.
Em recentes pesquisas realizadas pela autora em dois Hospitais-Escola do Estado do Rio de Janeiro (SILVINO, 1998; SILVINO & SIMÕES, 2001), pôde-se constatar que o enfermeiro, em suas evoluções, na maioria das vezes, não realiza um exame apurado das condições do cliente no ato da admissão e nem no seu cotidiano assistencial, não prescreve os cuidados de enfermagem e não assina corretamente ao final de cada anotação.
É preocupante como o enfermeiro pode se prevenir de possíveis ações de responsabilização, diante dos resultados destas pesquisas, se ele não assumi a importância dos registros das condições do cliente como fator que poderá servir como meio de prova, a seu favor, em pretensas ações judiciais.
CONCLUSÕES
Se considerarmos que se o enfermeiro não percebe que o cliente deve ser seu aliado em suas ações, que essa parceria, o estar mais próximo de, ensejam uma valorização profissional e minimizadora de possíveis Ações de Responsabilidade Civil, pouco ou quase nada há que se fazer, já que, atualmente, a mídia tem procurado esclarecer a todos os cidadãos que estes têm direitos, enquanto consumidores da prestação de serviços de saúde.
Na verdade, muito mais esclarecedora, é a mídia em relação à bens e produtos, em relação à serviços, principalmente os de saúde, muito ainda deve ser aclarado.
Perceber o cliente como um ser individualizado, situado em seu próprio contexto social e reconhecendo que este não precisa necessariamente estar doente para que haja uma intervenção do enfermeiro, amplia a atuação profissional e fortalece o vínculo que deve ser resgatado entre os que cuidam e os que são cuidados.
A importância da conscientização da população em relação aos seus direitos à prestação dos serviços de saúde deve ser enfatizada e o enfermeiro deve ampliar o seu conhecimento nas vertentes do Direito para que possa atuar com segurança, produzindo eficácia, resgatando a premissa básica da profissão: o cuidar.
BIBLIOGRAFIA
1. Bastos CR. Curso de Direito Administrativo. São Paulo:Saraiva; 1994
2. Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988
3. Cretella Júnior J. Curso de Direito Administrativo. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense; 1983.
4. Silvino, Zenith Rosa. Autarquias: Autonomia das Universidades Federais de Regime Autárquico. [ Dissertação ] Rio de Janeiro: Escola de Direito da Universidade Gama Filho; 1995.
5. Franca Filho, Marcílio Toscana. A Responsabilidade Civil da Administração Pública. [ internet ] 1996 Jul [ cited 1996 Dec 13 ]. Available from: http://www.travelnet.com.br./juridica/art22c96.htm
6. Sabóia VM. A mão dupla do poder. Rio de Janeiro: EDUFF; 1997.
7. Silvino ZR. Auditoria de Enfermagem no CTI de um Hospital-Escola. Revista Alternativa de Enfermagem. 1998; 2 (14):15-23.
8. Silvino ZR, Simões LM. Os Cuidados de Enfermagem no Cenário Hospitalar: um estudo de caso. Projeto de Pesquisa. Vassouras; 2001.
9. Tronto JC. Mulheres e Cuidados: O que as feministas podem aprender sobre a moralidade a partir disso? In: Bordo SR, Jaggar AM. Gênero, Corpo, Conhecimento. Rio de Janeiro: Record:Rosa dos Ventos; 1997.
Received: December 2003
Revised: March 2004
Acepted: April 2004